Appalti degli enti locali, il responsabile del servizio non può presiedere la «propria» commissione di gara
L'approvazione degli atti di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale ma integra una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» (articolo 77, comma 4 del codice dei contratti) il cui svolgimento è precluso ai componenti della commissione giudicatrice. Ciò determina l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le commissioni di gara relative ad appalti del proprio settore. È questa la precisazione contenuta nel parere dell'Anac espresso con la deliberazione n. 760/2019.
L'istanza
All'Anac è stata posta la questione della illegittimità della composizione della commissione di gara per incompatibilità del presidente. Più nel dettaglio, l'impresa istante – avvalendosi della norma sulla incompatibilità contenute nel comma 4 dell'articolo 77 del codice secondo cui «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» - ha rilevato l'impossibilità per il responsabile del servizio (che approva la legge speciale di gara) di svolgere anche le funzioni del soggetto che approva le risultanze della gara. Ciò in virtù dell'estensione delle cause di incompatibilità – a differenza di quanto accadeva con il vecchio regime normativo (e in specie con l'articolo 84, comma 8) del Dlgs 163/2006 – anche al soggetto che presiede la commissione di gara (delibera Anac n. 27/2017).
Il chiarimento dell'Anac
L'autorità anticorruzione ha chiarito che la disposizione in tema di incompatibilità risponde all'esigenza di assicurare una «rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi». Questo divieto, quindi, sarebbe destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili «effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191)».
Ora, nel ragionamento espresso nel parere, l'approvazione degli atti di gara non può essere considerata una mera operazione di natura solo formale ma, trattandosi di un «controllo preventivo di merito, implica necessariamente un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione».
La fase (e gli atti dell'approvazione) implica e concretizza proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da aggiudicare il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice (in tal senso Tar Brescia n. 1306/2017; Tar Puglia, Lecce, sezione II, n. 1040/2016). Questa situazione, pertanto, avrebbe l'effetto di determinare una chiara incompatibilità che non può essere superata – prosegue l'Anac – neppure ammettendo l'ulturavigenza dell'articolo 84 del vecchio codice.
L'ultravigenza, infatti, deve ritenersi limitata alla sola modalità di nomina delle commissioni di gara e non anche alle «incompatibilità ovvero gli altri aspetti disciplinati dall'art. 77 del Codice, né tantomeno appare giuridicamente possibile che una norma espressamente abrogata – l'art. 84 del d.lgs. 163/2006 - possa continuare a spiegare effetti».
La conclusione è nel senso, quindi, della incompatibilità del ruolo dirigente/responsabile del servizio che approva la legge di gara con il ruolo del soggetto tenuto ad approvare le risultanze della gara. Negli enti locali (e nella altre stazioni appaltanti) il dirigente/responsabile del servizio a cui è riconducibile l'appalto non può presiedere, quindi, la propria commissione di gara nonostante quanto disposto nell'articolo 107 del decreto legislativo 267/2000.
