Urbanistica

Abusi, il Tar traccia i confini tra accertamento di conformità paesaggistica e urbanistica

di Donato Palombella

A volte si crea confusione tra l'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica - disciplinata dall'art. 167 del DLgs n. 42/2004 - e l'istanza di accertamento di conformità - ex art. 31 comma 3, del d.P.R. 380/2001. Con la sentenza in commento (Tar campania, Sez. III, sentenza 3 gennaio 2020 n. 34) il giudice amministrativo interviene sull'argomento fornendo alcuni utili chiarimenti.

Tutto nasce con l'ispezione dei Vigili
A seguito di un sopralluogo, il Comando della Polizia Municipale accerta la realizzazione abusiva di un manufatto, da parte del conduttore del fondo, che aveva realizzato un manufatto di circa 45 mq adibito a residenza del custode dell'area. Il Comune ordina la demolizione delle opere abusivamente realizzate ed il ripristino dello stato dei luoghi entro 90 giorni dalla notifica dell'ordinanza, avvertendo che, in caso di non ottemperanza, avrebbe provveduto all'acquisizione dell'area ai sensi dell'art. 31, co. 3, del d.P.R. 380/2001. Il destinatario del provvedimento presenta richiesta di accertamento di conformità della compatibilità paesaggistica ed impugna l'ordinanza comunale dinanzi al Tar.

La tesi del ricorrente
Il conduttore del fondo ritiene che l'istanza di accertamento della compatibilità paesaggistica (ex art. 167, DLgs n. 42/2004) produca gli stessi effetti della domanda di accertamento di conformità (ex art. 36 Dpr 380/2001) rendendo inefficace l'ordinanza di demolizione. Di conseguenza, a suo parere, l'amministrazione avrebbe dovuto rigettare con un atto formale l'istanza di compatibilità paesaggistica, emettere una nuova ordinanza di demolizione, a cui il cittadino avrebbe potuto uniformarsi senza incorrere nella ulteriore (e più grave) sanzione dell'acquisizione.

Il Tar rigetta il ricorso
Il Tar Campania ritiene che la tesi del ricorrente sia priva di fondamento. In primo luogo, il giudice amministrativo sottolinea che la parte non ha provato di aver presentato l'istanza di sanatoria ex art. 36, Dpr n. 380 del 2001. Risulta invece presentata (solo) l'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica (ex art. 167, DLgs n. 42/2004). Il giudice amministrativo ricorda che le due procedure hanno effetti diversi e che l'istanza di compatibilità paesaggistica non produce alcun effetto rispetto all'ordinanza di demolizione.

L'istanza di sanatoria sospende l'ordinanza
Il Tar ricorda che la domanda di sanatoria (art. 36 del Dpr n. 380/2001) si limita a sospendere l'ordinanza di demolizione per un periodo di tempo di 60 giorni; decorso tale termine, sull'istanza si considera formato il silenzio-rigetto che la parte può decidere di impugnare. Tale tesi troverebbe il proprio fondamento in alcuni precedenti dello stesso giudice amministrativo (Tar Napoli sez. III, 2 aprile 2015, n. 1982; Consiglio di Stato, sez. V, 16 aprile 2014, n. 1951; Tar Napoli sez. III, 2 dicembre 2014, n. 6302).

L'accertamento di compatibilità paesaggistica
L'art. 167, comma 4, del DLgs n. 42/2004 prevede che possa essere accertata la compatibilità paesaggistica (a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; (b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; (c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'art. 3 del Dpr n. 380/2001.
L'art. 167, comma 5 prevede che, a fronte di una istanza del richiedente, l'autorità competente (la stessa titolare della competenza al rilascio di autorizzazione paesaggistica) si determini entro 180 giorni acquisendo il parere favorevole della Commissione Paesaggio ed il parere vincolante della Soprintendenza (reso entro 90 giorni perentori). Ove l'accertamento sia favorevole, si applica una sanzione amministrativa; ove l'accertamento sia negativo, si applica la rimessione in pristino. La presentazione dell'istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica non incide sull'efficacia o sulla legittimità dell'ordinanza di demolizione precedentemente emanata, determinando soltanto la temporanea sospensione della sua esecuzione.

Si tratta di nuova opera
Sostanzialmente il cittadino ha realizzato un intervento edilizio rientrante nel quadro delle "nuove opere", disciplinato dall'art. 3, comma 1, lett. e), Dpr 380/2001; tale intervento deve essere considerato abusivo in quanto realizzato in assenza del preventivo ottenimento di un permesso di costruire. L'abuso, di conseguenza, è stato legittimamente sanzionato dal comune con una ordinanza di demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell'art. 31 del Testo Unico.
Occorre evidenziale che opera, ricadente in area sottoposta a vincolo, non solo è stata realizzata in assenza del prescritto PdC, ma anche in assenza di qualsivoglia titolo abilitativo sotto il profilo paesaggistico.

Irrilevante il trascorrere del tempo
Il ricorrente sfodera il proprio asso nella manica: a suo avviso l'opera sarebbe stata realizzata da oltre un decennio senza alcuna contestazione da parte dell'amministrazione. Il trascorrere del tempo, accompagnato all'inerzia dell'amministrazione, avrebbe ingenerato nel privato la convinzione della legittimità dell'intervento. In tale circostanza, secondo il ricorrente, il Comune avrebbe potuto disporre la demolizione delle opere solo comparando l'interesse del privato al mantenimento dell'opera con l'interesse pubblico alla sua demolizione. L'ordine di demolizione, inoltre, avrebbe dovuto specificare la prevalenza dell'interesse pubblico rispetto a quello del privato cittadino.

Anche questo profilo viene respinto dal giudice amministrativo. L'ordine di demolizione è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati; non sarebbe configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente che il tempo non può legittimare in via di fatto (Tar Napoli Campania, sez. IV, n. 03614/2016; Tar Campania, Salerno, sez. II, 13 dicembre 2013, n. 2480; Tar Basilicata, sez. I, 6 dicembre 2013, n. 770).
Il Tar ricorda che l'Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, A.P., 17 ottobre 2017, n.9; Cons. Stato, Sez. IV, 28 febbraio 2017 n. 908) ha chiarito che il decorso del tempo non priva la Pa del potere di adottare l'ordinanza di demolizione, ma, al massimo, determina la responsabilità del dirigente

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