Consiglio di Stato: la decadenza del permesso di costruire va dichiarata con un provvedimento formale

La perdita di efficacia del permesso di costruire, per mancato inizio dei lavori nei termini prescritti dall'articolo 15, comma 2, del Testo unico edilizia, deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell'amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano tale provvedimento (Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 4823/2015).

Con l'affermazione di questo principio, il massimo organo di giustizia amministrativo ha accolto il ricorso proposto contro la sentenza del Tar Abruzzo- Pescara n.61/2013, che aveva ritenuto legittimo il rigetto all'istanza di variante ad un permesso di costruire ( la riduzione a due unità immobiliari a fronte delle quattro originariamente assentite), per il mancato inizio dei lavori entro il termine previsto. Sentenza, quest'ultima, che il giudice amministrativo abruzzese aveva motivato sulla falsariga della pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione IV, n. 2915/2012, secondo cui «la decadenza della concessione edilizia per osservanza del termine di inizio e completamento dei lavori opera di diritto e il provvedimento, ove adottato, ha carattere meramente dichiarativo di un effetto già verificatosi».

La "presa di posizione" del Consiglio di Stato
La pronuncia del Consiglio di Stato n. 4823/2015 muove dal presupposto che la giurisprudenza amministrativa è orientata in prevalenza a richiedere, come condizione indispensabile per dichiarare la decadenza del titolo edilizio, l'adozione di un «provvedimento formale», in quanto tale provvedimento, anche se intervenuto a distanza di molto tempo dalla scadenza dei termini di cui all'articolo 15, comma 2 del Testo unico, costituisce condizione indispensabile per l'esercizio dei poteri sanzionatori e per l'insorgenza dell'eventuale responsabilità penale del titolare del permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sezione V, sentenze 23 novembre 1996 n. 1414; 15 giugno 1998, n. 1998 e 20 ottobre 2004, n.5228 ).

D'altro canto – argomenta il Collegio di Palazzo Spada- anche il più recente indirizzo dello stesso Collegio ritiene che l'efficacia della decadenza necessita dell'intermediazione di un provvedimento di carattere dichiarativo, «che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge» (sentenza 17 febbraio 2006, n. 671) e che sulla medesima posizione si è attestata la giurisprudenza dei Tar, secondo cui la dichiarazione di decadenza deve tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti e ne renda operanti gli effetti, e che, pertanto, la predetta dichiarazione non può essere sottratta all'obbligo di motivazione di cui all'articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241, né alla comunicazione di avvio del procedimento prevista dall'articolo 7 della stessa legge (Tar Abruzzo- Pescara, n. 494/2005).

Giurisprudenza oscillante
La decisione in parola "ribalta" le conclusioni della sentenza del Consiglio di Stato n.2915/2012, che resta ancorata all' orientamento in base al quale la decadenza del titolo edilizio per mancata osservanza del termine di inizio e completamento dei lavori opera di diritto, «altrimenti si farebbe dipendere la decadenza non solo dal comportamento dei titolari del permesso di costruire, ma anche dalla pubblica amministrazione che potrebbe in taluni casi adottare un provvedimento espresso e in altri casi no, con possibili ipotesi di disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presenterebbero identiche» (vedasi Tar Lazio- Roma, n.5530/2005). Ragione per la quale il diretto riferimento al dettato normativo («il termine per l'inizio dei lavori non può essere superiore ad un anno dal rilascio del titolo; quello di ultimazione, entro il quale l'opera deve essere completata, non può superare tre anni dall'inizio dei lavori. Decorsi tali termini il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga ») elimina in radice ogni disparità di trattamento, perché la pronuncia di decadenza del titolo edilizio è espressione di un potere strettamente vincolato. Tale provvedimento, infatti, assume carattere meramente dichiarativo di un effetto verificatosi ex se con l'inutile decorso del termine, sicché, in definitiva:

● è sufficiente motivare la dichiarazione di decadenza con il richiamo al termine previsto per l'inizio dei lavori, senza che sia necessaria una comparazione tra l'interesse del privato e quello pubblico, stante la prevalenza di quest'ultimo sul primo;

● non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto la decadenza ha effetto ipso iure non residuando all'amministrazione alcun margine per valutazioni di ordine discrezionale

La sentenza n.4823/2015 del Consiglio di Stato