Illegittima l'esclusione se nell'offerta tecnica è inserito il cronoprogramma

Il Tar Sardegna, sezione 1, con la recente ordinanza 11 giugno 2015, n. 127 ha affrontato la problematica concernente l'inerenza del cronoprogramma all'offerta tecnica. Ad avviso del giudice amministrativo dalla normativa primaria e regolamentare emerge che il fattore “tempo” costituisce un elemento tecnico-progettuale e come tale deve essere prodotto in sede di “offerta tecnica” e non di offerta economica, vieppiù quando, come nel casi di specie, il capitolato di gara dia rilievo allo sviluppo temporale come elemento della soluzione progettuale.

Il fattore “tempo”

Nell’ordinanza viene proposta una rapida ricostruzione normativa concernente la predisposizione del cronoprogramma. L’articolo 83, lettera l) del Dlgs 163/2006, secondo cui "il tempo di consegna" rientra tra i criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa; e inoltre, l'articolo 25 del Dpr 207/2010,  comma 2, lett. i) prevede che nella "Relazione generale del progetto definitivo" vadano indicati "i tempi" per il progetto e per le opere; mentre  l'articolo 40 del medesimo decreto stabilisce che "Il progetto esecutivo sia corredato dal cronoprogramma delle lavorazioni" e, infine, gli articoli 18, comma 1 lettera b) e 25, lettera i), prevedono l'indicazione dei "tempi" nel progetto.

Tale substrato normativo, richiamato nel Capitolato così come nella lex specialis, ad avviso del Tribunale amministrativo dà rilievo allo sviluppo temporale come elemento della soluzione progettuale in quanto prevede la predisposizione nell'"offerta tecnica" di un adeguato "cronoprogramma" per le "proposte alternative". Non solo: lo stesso Tribunale evidenzia come il punteggio per il "cronoprogramma" venga indicato nel Capitolato sia tra le "variabili quantitative", sia come elemento "qualità".

Ciò posto, preso atto del composito quadro normativo di riferimento e delle prescrizioni contraddittorie ed equivoche degli atti di gara (lex specialis, modelli allegati e capitolato) in ordine all'inserimento del "cronoprogramma" nell'ambito dell'offerta tecnica o nell'ambito dell'offerta economica, è stata ritenuta illegittima l’esclusione disposta, alla luce della vincolante normativa primaria e regolamentare [articolo 83, lett. l) del Dlgs 163/2006 e articoli 25, comma 2, lettera i) e 40 del Dpr  207/2010] dalla quale emerge che il fattore "tempo" costituisce un elemento tecnico-progettuale e come tale deve essere prodotto in sede di "offerta tecnica" e non di offerta economica.

I pro e i contro giurisprudenziali

La posizione del Tribunale cagliaritano segue un filone giurisprudenziale minoritario formatosi sul punto: in particolare, il Consiglio di Stato, sezione 5 con sentenza 28 febbraio 2013, n. 1204 e ha affermato che «la lex specialis non avrebbe potuto stabilire l'esclusione del concorrente a causa dell'"indicazione del tempo di esecuzione" nella busta concernente l'offerta tecnica", proprio "in relazione all'articolo 83, comma 1, lett. l), Codice appalti"»; allo stesso modo, il Tar Calabria, Reggio Calabria, 21 aprile 2015, n. 392 ha affermato che "deve dichiararsi la legittimità del disciplinare di gara nella parte in cui impone l'inserimento della c.d. Offerta Tempo nella busta B - Offerta Tecnica poiché tale inserimento non è idoneo in alcun modo a consentire una ricostruzione dell'offerta economica”.

Occorre, tuttavia, dar conto, degli orientamenti, consolidati e di segno contrario, formatisi nella giurisprudenza amministrativa. Tra questi si annovera il Tar Puglia, Bari, sezione 1 che, con la sentenza 2 settembre 2014, n. 1053 ha statuito che deve essere esclusa la ditta che abbia inserito nell’offerta tecnica il cronoprogramma, rivelando indirettamente, in tal modo, alla commissione l’indicazione temporale, ovvero, un elemento dell’offerta destinato a esser reso noto solo nella successiva fase di apertura della busta economica. Nelle gare indette sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio di segretezza comporta, infatti, che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, è inderogabilmente preclusa al seggio di gara la conoscenza, diretta o indiretta, del valore dell’offerta economica, per evitare ogni possibile influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica. In sostanza, nelle procedure in cui la scelta dell’aggiudicatario avvenga con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere evitato che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico (quale appunto il prezzo e il tempo) possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali (in tal senso, Cons. Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 30/2012).

Nello stesso senso si pone l’Anac che, nel parere 29 luglio 2014, n. 8  in linea con la consolidata giurisprudenza (tra le altre, ex plurimis, Cons. Stato, sezione 5, sentenza 7 gennaio 2013, n. 10; Cons. Stato, sezione 5, sentenza 25 maggio 2009, n. 3217; Cons. Stato, sezione 5, sentenza  8 settembre 2010, n. 6509; Cons. Stato, sezione 5, sentenza 21 marzo 2011, n. 1734), ha evidenziato come dai principi inderogabili di trasparenza e di imparzialità, che precludono una conoscenza preventiva delle condizioni suscettive di automatica ponderazione, derivi il corollario per cui, nel caso di ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere evitato che una eventuale conoscenza degli elementi di valutazione di carattere automatico, possa influenzare la valutazione degli elementi discrezionali, fornendo informazioni fuorvianti alla commissione di gara.

LE ULTIME DECISIONI SU PROBLEMI ATTUALI E CON SOLUZIONI NUOVE

APPALTI

La veste di contro interessato in caso di esclusione e aggiudicazione contestuali

L’aggiudicatario, anche se provvisorio, di una gara di appalto indetta dalla Pubblica amministrazione, assume la veste di controinteressato nel ricorso proposto dal concorrente escluso, quando l'esclusione e l'aggiudicazione siano avvenute contestualmente, nella stessa seduta di gara di modo che il nominativo dell’aggiudicatario risulti dal medesimo verbale contenente l’esclusione, potendo il concorrente escluso rendersi così conto del fatto che la sua impugnativa avverso l’esclusione, che è atto conclusivo del procedimento, incide sulla posizione di altro soggetto il quale ha diritto a potersi difendere per mantenere lo status qua allo stesso favorevole, e ciò tenuto conto anche di esigenze di celerità e speditezza del procedimento di gara.

Consiglio di Stato, sezione 3, sentenza 18 giugno 2015, n. 3126

Accertato il difetto la rimozione del provvedimento non va motivato

Qualora il procedimento di verifica condotto dalla stazione appaltante sulle dichiarazioni e le certificazioni prodotte in gara dai concorrenti si concluda con l’accertamento del difetto di uno dei requisiti legali per la partecipazione alle procedure di gara e la stipula dei relativi contratti, non occorre una motivazione specifica sull’esistenza di un interesse pubblico alla rimozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, neanche nei termini di un giudizio di prevalenza sull’affidamento del destinatario sulla stabilità dell’aggiudicazione: e invero, va escluso che possa consolidarsi alcun affidamento dalla data dell’aggiudicazione definitiva, poiché l’efficacia di questa è condizionata per legge (articolo 11, comma 8 Dlgs 163/2015) alla verifica del possesso dei requisiti necessari alla partecipazione alle procedure di gara.

Tar Campania, Napoli, sezione 2, sentenza 12 giugno 2015, n. 3184

EDILIZIA E URBANISTICA

Creazione di nuovi volumi: vincoli e sanzioni

La realizzazione di lavori abusivi tali da comportare utilizzabilità, a fini residenziali, di un volume inutilizzabile secondo i titoli edilizi rilasciati e, dunque, da imprimere a tutta la superficie utile una destinazione urbanistica differente da quella assentita, giustifica il procedimento di calcolo della sanzione pecuniaria basato sull'integrale volume della predetta superficie. In tal senso, invero, a norma dell'articolo 34, comma 2 del Dpr 380/2001, la sanzione va calcolata sulla parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire e quindi, nella descritta ipotesi, su tutta la superficie (nella specie costituita da un sottotetto).

Consiglio di Stato, sezione 4, Sentenza 16 giugno 2015, n. 2980

Ripristino della legalità e adozione di misure sanzionatorie: irrilevanza dell'apporto partecipativo del privato

Costituisce attività vincolata quella con la quale l'amministrazione, una volta accertata la violazione della normativa edilizia, agisce al fine di garantire il ripristino della legalità mediante l'adozione di atti con i quali impone l'adeguamento dello stato di fatto allo stato di diritto. Quindi, configurandosi un'attività repressiva dovuta, in quanto espressione di potere vincolato, trova applicazione il principio di cui all'articolo 21-octies della legge 241 del 1990, che qualifica come vizi non invalidanti le eventuali violazioni delle norme sul procedimento amministrativo, lesive dell'interesse partecipativo del privato, quando siano riconducibili all'esercizio di poteri vincolati.

Tar Calabria, Reggio Calabria, sezione 1, sentenza 15 giugno 2015, n. 570

Accertamento di conformità: spetta alla Pa motivare le ragioni dell’accoglimento della richiesta

L’istituto del cosiddetto accertamento di conformità (articolo 36 del Dpr 380/2001) è preordinato a consentire la sanatoria di opere solo formalmente abusive, in quanto nella sostanza conformi alla disciplina edilizia e urbanistica alla stregua del doppio parametro individuato dalla sopra richiamata disposizione. Il relativo procedimento, pertanto, assume una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali. L’obbligo di adeguata motivazione non può che riguardare, nella formulazione della norma in argomento, l’ipotesi in cui l’amministrazione ritenga di accogliere la richiesta di accertamento di conformità; l’imposizione di siffatto obbligo, infatti, è coerente con la ragione dell’istituto: trattandosi di sanare ex post un abuso edilizio, la Pubblica amministrazione non può sottrarsi, nell’interesse dell’intera collettività e degli eventuali proprietari confinanti, all’onere di specifica e puntuale esposizione delle ragioni, in fatto e in diritto, che consentono di legittimare l’opera realizzata sine titulo.

Tar Campania, Napoli, sezione 2, sentenza 12 giugno 2015, n. 3188

Denuncia di inizio attività illegittima. Inibizione alla realizzazione delle opere

È illegittimo l'operato dell'Amministrazione comunale che a fronte di una denuncia di inizio attività ritenuta illegittima, anziché procedere all'annullamento d'ufficio della stessa, ai sensi dell'articolo 21-nonies, legge 241/1990, provveda, senza alcuna motivazione ulteriore rispetto alla ritenuta illegittimità delle opere eseguite, a ordinare l'inibizione alla realizzazione (ovvero la rimozione) delle opere. In tal modo operando l'Amministrazione viola le garanzie previste dall'articolo 19, legge 241/1990 che, in presenza di una denuncia di inizio attività illegittima, consentono di intervenire anche oltre il termine perentorio di cui all'articolo 23, comma 6 Dpr 380/2001, ma solo alle condizioni (e seguendo il procedimento) cui la legge subordina il potere di annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della denuncia di inizio attività ormai perfezionatasi, dell'affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo, e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.

Tar Campania, Napoli, sezione 4, sentenza 9 giugno 2015, n. 3113